Commento a sentenza Trib. Catania n.2967 del 14/9/2022 e sentenza Corte di Appello di Lecce n.793/2022 del il 26/09/2022 di Anna Chiara Vimborsati.
Le sentenze in commento hanno affrontato la questione della spettanza del diritto all’immissione in ruolo rivendicata da docenti che sono stati reinseriti nelle graduatorie ad esaurimento in seguito all’esecuzione del giudicato di sentenze del giudice amministrativo e/o ordinario che hanno accertato il diritto al reinserimento con decorrenza dal 2014 nonché il diritto alla permanenza nella relativa graduatoria di appartenenza al momento dell’avvio del piano straordinario di assunzioni procedura straordinaria di stabilizzazione prevista e disciplinata dalla Legge 105/2015, nell’ambito della fase A, riservata ai docenti inclusi nelle graduatorie a esaurimento e nelle graduatorie del concorso 2012.Le vicende che hanno originato i ricorsi proposti per rivendicare l’immissione in ruolo con decorrenza dall’anno 2015 e finanche il risarcimento del danno derivato dalla mancata immissione in ruolo nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Catania sono originate dall’esecuzione del giudicato di sentenze che hanno accertato il diritto di talune docenti depennate dalle graduatorie ad esaurimento, in seguito alla trasformazione delle ex graduatorie permanenti, per non aver manifestato la propria volontà di rimanere incluse in tali graduatorie negli aggiornamenti biennali disposti dalla vigente normativa.
SUL REINSERIMENTO NELLE GAE
Sulla questione relativa alla possibilità di reinserimento nelle cd. GAE è intervenuta di recente la S.C., che con sentenza n. 28250/2017 ha respinto il ricorso presentato dal MIUR avverso Corte Appello L’Aquila del 24.3.2016 r.g.n. 6287/2015.
Nella citata decisione la S.C. ha innanzitutto ricostruito il complesso panorama normativo ricordando che le graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994, erano divenute ad esaurimento per effetto dell’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 e che (punto 2.1.): “ L’art. 401 del richiamato T.U., dopo avere previsto l’utilizzazione delle graduatorie ai fini dell’assunzione in ruolo del personale docente ex art. 399 dello stesso d.lgs., stabiliva, al comma 2, che le graduatorie medesime dovessero essere periodicamente integrate con l’inserimento dei docenti che avevano superato le prove del concorso regionale per titoli ed esami nonché di quelli che avevano domandato il trasferimento da altra provincia. La norma prescriveva che, contemporaneamente all’inserimento dei nuovi aspiranti, dovesse essere effettuato l’aggiornamento delle posizioni e dei punteggi da attribuire ai soggetti già iscritti, aggiornamento da effettuarsi con le modalità stabilite dal d.m. 27.3.2000 n. 123. Il T.U. e le disposizioni regolamentari non prevedevano l’onere a carico dell’aspirante di richiedere espressamente la permanenza nella graduatoria, sicché l’omessa domanda di aggiornamento della posizione individuale determinava solo la impossibilità di tener conto, ai fini del punteggio, dei titoli ulteriori che nel frattempo fossero stati acquisiti.
Con l’art. 1, comma 1 bis, del d.l. 7.4.2004 n. 97, convertito con modificazioni dalla I. 4.6.2004 n. 143, il legislatore ha previsto che «Dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione».
La ratio delle norma va ricercata nell’esigenza di semplificare le operazioni di aggiornamento e di successiva utilizzazione delle graduatorie, eliminando dalle stesse coloro che nel frattempo abbiano perso interesse all’assunzione. Peraltro la disposizione è chiara nel prevedere il diritto dell’aspirante ad essere reinserito nella graduatoria in occasione dei successivi aggiornamenti e nel rispetto dei termini a tal fine stabiliti con decreto ministeriale.
L’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 ha disposto, con effetto dalla data della sua entrata in vigore, la trasformazione in graduatorie ad esaurimento delle « graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143» facendo, però, salvi i nuovi inserimenti, da effettuarsi per il biennio 2007/2008, dei docenti già in possesso di abilitazione nonché, con riserva di conseguimento del titolo, di quelli frequentanti «corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97del 2004, i corsi presso lescuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria».
Il comma 607, poi, ha rinviato al decreto ministeriale, da emanarsi in occasione degli aggiornamenti biennali, le modifiche da apportare alla tabella di valutazione dei titoli allegata al d.l. n. 97 del 2004, che, per il resto, non è stato interessato dall’intervento normativo.
Ulteriori possibilità di inserimento nelle graduatorie sono state previste dall’art. 5 bis del d.l. n. 137 del 2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 169 del 2008, che, tra l’altro, ha consentito l’iscrizione degli aspiranti che frequentavano nell’anno accademico 2007/2008 il corso di laurea in scienze della formazione primaria (la norma prevede che in tal caso «la riserva è sciolta all’atto del conseguimento dell’abilitazione relativa al corso di laurea e ai corsi quadriennali sopra indicati e la collocazione in graduatoria è disposta sulla base dei punteggi attribuiti ai titoli posseduti»).
L’art. 1 del d.l. 25.9.2009 n. 134, convertito con modificazioni nella legge 24.11.2009 n. 167, nel dettare l’interpretazione autentica dell’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006, quanto alla possibilità per il docente di richiedere l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento di altra provincia, ha espressamente richiamato, al comma 4 ter, « le operazioni di integrazione e di aggiornamento delle graduatorie permanenti di cui all’art.1 del d.l. 7 aprile 2004 n. 97…».
Con l’art.9, comma 20, del d.l. 13.5.2011 n. 70, convertito in legge 12.7.2011 n. 106, il legislatore è intervenuto sul testo dell’art. 1, comma 4, del d.l. n. 97 del 2004 prevedendo che «A decorrere dall’anno scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi inserimenti, l’aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell’ articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 , e’ effettuato con cadenza triennale e con possibilità di trasferimento in In’unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza».
La S.C. prosegue affermando che alle graduatorie ad esaurimento restano applicabili le disposizioni dettate dall’art. 1 del d.l. n. 97 del 2004 perché a detta disciplina “si è fatto costante riferimento, anche dopo la trasformazione delle graduatorie, per indicare tempi e modalità dell’aggiornamento”; la sua perdurante vigenza trova ulteriore conferma nel fatto che anche nel 2011 il legislatore, nuovamente intervenuto sul testo della disposizione per vietare al comma 4, “nuovi inserimenti”, abbia lasciato immutato il comma 1 bis che consente al docente cancellato in conseguenza della mancata presentazione della domanda il “reinserimento”, con il recupero del punteggio maturato al momento della cancellazione.
Pertanto, in applicazione del criterio ermeneutico di cui all’art. 12 delle preleggi, non è permessa l’interpretazione del comma 4 sganciata dai commi precedenti, né l’estensione del divieto di “ulteriori nuovi inserimenti” ai docenti cancellati in occasione delle operazioni di aggiornamento.
Secondo la S.C. “Questi ultimi, infatti, sono espressamente menzionati nel comma 1 bis che, utilizzando il diverso termine “reinserimento”, evidenzia la non sovrapponibilità della posizione di coloro che pretendono di accedere per la prima volta alla graduatoria rispetto a quella degli aspiranti già in passato inclusi”; né è sostenibile “la tesi dell’abrogazione tacita perché, come osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte, la abrogazione per “incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra” ( Cass. S.U. 16.5.2013 n. 11833). L’intervento attuato dal legislatore con l’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato la cristallizzazione assoluta delle graduatorie esistenti alla data di entrata in vigore della nuova normativa, perché, contestualmente alla trasformazione della natura delle graduatorie, sono stati previsti nuovi inserimenti, non solo a beneficio dei docenti che potevan ofar valere il titolo abilitante in occasione del primo aggiornamento successivo alla novella legislativa, ma anche in favore di coloro che detto titolo non avevano ancora conseguito, ai quali è stata concessa l’iscrizione “con riserva”. La scelta di non modificare l’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004 è, quindi, perfettamente compatibile con il sistema del reclutamento del personale scolastico disegnato dalla legge n. 296 del 2006 e dagli interventi successivi di cui sopra si è dato conto, dai quali emerge che il legislatore, pur perseguendo l’obiettivo della eliminazione del precariato scolastico attraverso la progressiva immissione in ruolo dei docenti iscritti nelle graduatorie, da un lato non ha voluto escludere ogni possibilità di accesso a coloro che erano in attesa di maturare il titolo abilitante, dall’altro ha inteso tutelare il legittimo affidamento riposto dai “depennati” nella possibilità del reinserimento, ad essi espressamente concessa dal legislatore del 2004.
Infine, al punto 3.2. la S.C. ha richiamato le pronunce della giurisprudenza amministrativa che ha annullato il d.m. 8.4.2009 n. 42, nella parte in cui, in contrasto con la norma primaria, prevedeva la definitività della cancellazione ( C.d.S. 14.7.2014 n. 3658), principio ribadito con sentenza n. 3324 del 5.7.2017 (dichiarativa dell’illegittimità del d. m. n. 235/2014, per contrasto col citato comma 1 bis del d. I. n. 97 del 2004, nella parte in cui non consente il reinserimento dei docenti “depennati” in occasione dei precedenti aggiornamenti).
E’ stato quindi espresso il seguente principio di diritto: “3.3. In via conclusiva ed in continuità con l’orientamento già espresso da Cass. 10 marzo 2017 n. 5285, si deve affermare che: « la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l’abrogazione per incompatibilità dell’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione. Va conseguentemente disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non consente il reinserimento dell’aspirante cancellato a causa dell’omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza».
L’intervento attuato dal legislatore con l’art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato la cristallizzazione assoluta delle graduatorie esistenti alla data di entrata in vigore della nuova normativa, perché, contestualmente alla trasformazione della natura delle graduatorie, sono stati previsti nuovi inserimenti, non solo a beneficio dei docenti che potevano far valere il titolo abilitante in occasione del primo aggiornamento successivo alla novella legislativa, ma anche in favore di coloro che detto titolo non avevano ancora conseguito, ai quali è stata concessa l’iscrizione “con riserva”. La scelta di non modificare l’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004 è, quindi, perfettamente compatibile con il sistema del reclutamento del personale scolastico disegnato dalla legge n. 296 del 2006 e dagli interventi successivi di cui sopra si è dato conto, dai quali emerge che il legislatore, pur perseguendo l’obiettivo della eliminazione del precariato scolastico attraverso la progressiva immissione in ruolo dei docenti iscritti nelle graduatorie, da un lato non ha voluto escludere ogni possibilità di accesso a coloro che erano in attesa di maturare il titolo abilitante, dall’altro ha inteso tutelare il legittimo affidamento riposto dai “depennati” nella possibilità del reinserimento, ad essi espressamente concessa dal legislatore del 2004.
Infine, al punto 3.2. la S.C. ha richiamato le pronunce della giurisprudenza amministrativa che ha annullato il d.m. 8.4.2009 n. 42, nella parte in cui, in contrasto con la norma primaria, prevedeva la definitività della cancellazione ( C.d.S. 14.7.2014 n. 3658), principio ribadito con sentenza n. 3324 del 5.7.2017 (dichiarativa dell’illegittimità del d. m. n. 235/2014, per contrasto col citato comma 1 bis del d. I. n. 97 del 2004, nella parte in cui non consente il reinserimento dei docenti “depennati” in occasione dei precedenti aggiornamenti). E’ stato quindi espresso il seguente principio di diritto: “3.3. In via conclusiva ed in continuità con l’orientamento già espresso da Cass. 10 marzo 2017 n. 5285, si deve affermare che: « la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l’abrogazione per incompatibilità dell’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione. Va conseguentemente disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non consente il reinserimento dell’aspirante cancellato a causa dell’omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza».
L’ANNULLAMENTO DEL D.M. 235/2014
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (per tutte la sentenza 4835/2018) ha ritenuto “il principio per cui dalla trasformazione delle antiche graduatorie permanenti in GA.E non discende alcuna preclusione del reinserimento nelle stesse dei soggetti che vi erano già iscritti pleno jure in passato ma, per l’omessa domanda di permanenza per il precedente aggiornamento, ne sono stati cancellati; – più in particolare, quantunque la mancata presentazione della domanda comporti la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi, ma è sempre consentito al docente interessato, su sua domanda, il reinserimento nella graduatoria; – il mutamento delle graduatorie permanenti in GAE, in base all’art. 1, co. 605 della l. 27 dicembre 2006 n. 296, non ha cambiato tutto ciò, poiché le GAE non consentono nuovi inserimenti, ma non precludono, nella sede dei relativi aggiornamenti ed a seguito di nuova domanda tempestivamente presentata, il reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già ottenuto (cfr. così Cons. St., VI, 15 novembre 2017 n. 5281; id., 13 dicembre 2017 n. 5868); – se quindi è giusto depurare le GAE dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione, anch’essa permanente e, ad avviso dei decreti impugnati in prime cure, immodificabile sol perché desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati, cosa, questa, che tuttavia confligge col citato art. 1, co. 1-bis, II per. del DL 97/2004; – la norma, infatti, sanziona l’omessa domanda con l’esclusione dalle graduatorie, ma solo rebus sic stantibus, onde questa non è comunque assoluta, potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle GAE, dichiarare di volervi nuovamente figurare”. Sulla scorta di tali presupposti il D.M. 235/2014 e in seguito i decreti ministeriali che hanno via disciplinato le operazioni di aggiornamento delle graduatorie permanenti ad esaurimento 2014-2017 e 2018 sono stati annullati nella parte in cui non hanno previsto la possibilità di reinserimento nella graduatoria e nella parte in cui non hanno prevede alcuna possibilità di reinserimento né alcuna modalità applicativa di presentazione della relativa domanda per chi volesse chiedere il reinserimento nella rispettiva graduatoria e fascia di appartenenza.
LA NOVELLA DEL 2019
Con decorrenza dal 2019 i decreti ministeriali che hanno disciplinato le operazioni di aggiornamento delle GAE hanno espressamente previsto per i dpcenti che fossero stati depennato per aver omesso di proporre apposita istanza di aggiornamento di proporre domanda di reinserimento.
Per mezzo del D.M. 374 del 24/4/2019 il Miur, nel disciplinare le operazioni di aggiornamento delle GAE per il triennio 2019/2022 ha riconosciuto il diritto al reinserimento dei docenti depennati per aver omesso di proporre l’aggiornamento nelle precedenti operazioni.
Le motivazioni di tale riconoscimento sono ben chiare nelle stesse disposizioni di cui al citato decreto ministeriale nelle premesse di cui allo stesso D.M. secondo cui letteralmente è stato “RITENUTO di consentire ai docenti iscritti e cancellati ai sensi della legge 143/2004 di reinserirsi nelle graduatorie divenute “ad esaurimento” anche in ragione delle numerose pronunce giurisdizionali che hanno visto soccombere l’Amministrazione”. Il predetto decreto ministeriale ha operato, infatti, un riconoscimento del diritto al reinserimento così come già accertato dalla giurisprudenza in coerenza con l’orientamento della Corte di Cassazione.
IL DIRITTO ALL’IMMISSIONE IN RUOLO NEL PERIODO DEL DEPENNAMENTO
Proprio l’accertamento del diritto al reinserimento delle docenti depennate per aver omesso di proporre domanda di aggiornamento accertato dalle sentenze del giudice amministrativo che ha annullato i decreti ministeriali di aggiornamento delle graduatorie ovvero del giudice ordinario (come nel caso della Corte di Appello di Lecce) ha fondato l’autonoma e conseguente azione proposta dalle ricorrenti nelle sentenze in commento per rivendicare l’immissione i ruolo alla quale avrebbero avuto diritto, per posizione di collocamento nella graduatoria ad esaurimento rispetto ai docenti effettivamente immessi in ruolo, ove fossero state effettivamente incluse nelle graduatorie ad esaurimento di appartenenza.
Dalle sentenze che riconoscono e accertano il diritto al reinserimento con decorrenza dal 2014 e per tutto il periodo di successiva vigenza delle GAE, le docenti invero non anno solo diritto al reinserimento con effetto retroattivo con il punteggio che avevano già maturato alla data del depennamento ma avrebbero dovuto essere convocate per l’assunzione.
“Ciò in quanto con la sentenza in giudicato – avevano – diritto all’inserimento a decorrere dall’anno scolastico 2014/2015” quali “soggetti iscritto a pieno titolo” nelle graduatorie ad esaurimento per effetto delle sentenze di cui erano state destinatarie e in quanto tali, avevano diritto a partecipare al piano di assunzione straordinaria di cui all’art.1 comma 96 della L.107/2015, con conseguente obbligo dell’Amministrazione alla stipula del relativo contratto a tempo indeterminato essendo risultati assunti docenti appartenenti alla medesima classe di concorso con punteggio pari e/o inferiore a quello riconosciuto e vantato dalle ricorrenti stesse.
Le sentenze che accertano il diritto al reinserimento impongono, dunque, all’amministrazione di ottemperare al giudicato.
La Corte di Appello di Lecce enuncia il principio in forza del quale dalle sentenze che accertano il diritto al reinserimento deriva l’obbligo di ottemperare con ogni conseguenza sia con riguardo al diritto al diritto soggettivo all’assunzione, sia con riguardo all’aspetto risarcitorio.
Il Tribunale di Catania precisa i termini della questione rinviando al Trib. di Vibo Valentia nella sentenza n. 272/2018 del 19 settembre 2018, secondo cui“Diversamente ragionando, infatti, oltre a sterilizzare la posizione soggettiva del ricorrente, ne risulterebbe vulnerata l’autorità della pronuncia emanata dal Tribunale, con inammissibile compromissione contestuale dei principi costituzionali in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale dei diritti, la quale risulterebbe vanificata laddove – pur a fronte di una pronuncia favorevole al lavoratore – a questi fosse precluso di godere delle conseguenze direttamente e immancabilmente derivanti – senza sostanziale margine di discrezionalità per la controparte – dall’accoglimento della sua originaria azione giudiziaria”» (così Trib. Catania, 20 aprile 2021, n. 1954, est. dott.ssa Patrizia Mirenda).
Sulla scorta di tali premesse è affermato il diritto delle docenti reinserite all’immissione in ruolo secondo i criteri e le condizioni applicate ai docenti immessi in ruolo nell’ambito delle disposizioni dettate dalla l. n. 107/2015, con conseguente condanna dell’amministrazione scolastica convenuta a porre in essere tutti gli atti necessari ad immettere in ruolo la ricorrente con contratto di lavoro a tempo indeterminato alle stesse condizioni applicate ai docenti immessi in ruolo nell’ambito del piano straordinario di assunzione ex lege 107/2015 mediante il criterio dello scorrimento della graduatoria ed in relazione al punteggio goduto, a decorrere dall’anno scolastico 2015/2016 ad ogni effetto, giuridico, nonché, nella decisione del Tribuale di Catania, economico e previdenziale (per tale conclusione, mutato ciò che si deve in relazione alla classe di concorso di appartenenza di parte ricorrente: v. Trib. Catania, 20 aprile 2021, n. 1954, est. dott.ssa Patrizia Mirenda).
Lo stesso Tribunale di Catania enuclea e riconosce tali circostanze quali valevoli. all’insorgenza in capo alla docente reinserita e meritevole dell’immissione in ruolo con decorrenza dall’a.s. 2015/2016 del diritto di parte ricorrente al risarcimento del danno subito, da quantificarsi in misura corrispondente al trattamento retributivo che, come sopra dimostrato, avrebbe percepito ove l’amministrazione la avesse immessa in ruolo a decorrere dall’1 settembre 2015. “Tale soluzione deriva dal principio elaborato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui «il datore di lavoro, che ritardi ingiustificatamente l’assunzione del lavoratore, è tenuto a risarcire il danno che questi ha subito durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza datoriale, a far data dalla domanda di assunzione. Tale pregiudizio deve essere determinato, senza necessità di una specifica prova da parte del lavoratore, sulla base del complesso retributivo che il richiedente avrebbe potuto conseguire, ove tempestivamente assunto, salvo che il datore di lavoro adempia all’onere, interamente gravante su di lui, di provare che, nelle more, il lavoratore abbia avuto altra attività lavorativa» (Cass. n. 7858 /2008; Cass. n. 15838 /2002; e, da ultimo, Cass. 9193/2018; così anche Trib. Catania, 20 aprile 2021, n. 1954, est. dott.ssa Patrizia Mirenda).